Гид по обвинениям в дроблении бизнеса, часть 2

Безусловно, подавляющее большинство дел содержит более половины всех указанных признаков одновременно. Однако, встречаются кейсы, где фактологический состав ситуации, казалось бы, вел налогоплательщика к провалу. Постановления АСО от 11 мая 2018 г. по делу №А53-2638/2017 (аптечная сеть); от 22 мая 2018 г. по делу №А19-6999/2017 (аптечная сеть); от 12 января 2018 г. по делу № А60-14635/2017 (оптовая торговля); от 12 июля 2019 г. по делу №А12-27106/2018 (аренда имущества); от 23 октября 2018 г. по делу №А49-8468/2017 (производство); от 27 ноября 2018 г. по делу №А36-12484/2017 (услуги); от 25 января 2018 г. по делу №А60-61519/2016 (строительство); от 11 апреля 2018 г. по делу №А48-2010/2017 (розничная торговля) и др Налоговый орган приводил аналогичные указанным выше доводы. В итоге спор разрешался не в его пользу, поскольку бизнес сумел доказать суду одну простую вещь. Но о ней позднее. А сейчас еще несколько ценных выводов по итогу проведенного анализа.

Часть 4. Особо опасные критерии искусственного дробления

В отличие от всех прочих, «снайперские» критерии опасны тем, что их обвинительная способность равняется 100%. Даже критерий из большой тройки сам по себе явной угрозы еще не представляет. Нужна совокупность. Признаки из списка ниже - совсем другое дело. Какие-то из них встречаются довольно часто, какие-то реже. Но наличие любого из них в материалах проверки сводит ваши шансы почти к нулю. В роли спасительно волшебной палочки остается лишь ст. 65 АПК - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований. И здесь, возможно, инспекция ошибется. Однако, проанализировав 300 дел, мы бы рассчитывать на это не стали.

 Часть 5. Статистические нюансы

1. Искусственное дробление - это не только про применение спец. режимов в целях налоговой экономии. Достаточно много дел касается создания искусственной ситуации для получения вычетов по НДС. Или завышения расходной части по налогу на прибыль. Даже больше, чем сохранение ЕНВД.

Так, 40,33% дел направлены на пресечение дробления в целях применения УСН, в 28,33% касались получения вычета/возмещения по НДС, в 28% - завышения расходов и только в 18,67% в целях сохранения ЕНВД.

2. Вменяя искусственное дробление, чаще всего пытаются доначислить: НДС (81,67%); налог на прибыль (61,33%); Налог на имущество, от которого спец. режимными освобождены (18,33%); УСН/ЕСХН (18,33%)

3. Можно сопоставить количество проигранных бизнесом дел с его сферой деятельности. Например, общепит, вопреки сложившемуся мнению, дергают не часто, но если уж обвинили, то в этой отрасли отбиться практически не удается. В то время как у оптовой торговли высокие шансы оспорить налоговые доначисления.

4. Как правило, налоги доначисляются «основному» субъекту группы, на котором сосредоточена основная бизнес-функция, производство, выполнение работ - 30%. В 25,67% претензии предъявлены торговому дому или ген. подрядчику в группе. В 23% - одной из операционных компаний (например, старшей по дате создания). В 16,67% - основному собственнику имущества. В 3% - закупочной компании. В 1,67% - управляющей.

5. Как минимум в 3 делах налоги были доначислены по итогам камеральных проверок.(Постановления АСО от 1 апреля 2019 г. по делу № А58-10588/2017; от 6 июня 2019 г. по делу №А11-14388/2017; от 27 марта 2019 г. по делу №А19-2527/2018).

6. Возражения в части обоснованности проведенных налоговым органом расчетов вменяемых налогов иногда могут существенно облегчить долю налогоплательщика. Так, одному предпринимателю удалось снизить сумму доначислений с 9,5 млн. руб. до 500 тыс. на том основании, что не все расходы налоговый орган учел, вменяя ему общую систему.(Постановления АСО от 17 августа 2017 г. по делу №А71-2908/2016).

7. В 45% дел налогоплательщики не представили ничего существенного в подтверждение правомерности своих действий.

Напрашивающиеся выводы

Вернемся к нашей «традиционной» модели бизнеса. Полагаем, что у нее есть равные шансы, как получить налоговые доначисления за искусственное дробление, так и их избежать. То есть, юридическая конструкция сама по себе не несет риска. Риск возникает только тогда, когда ее фактическое содержание не соответствует реальному положению дел. Когда субъекты не обладают признаками самостоятельности, а в модели отсутствует деловая цель их появления. Нет никакого разумного экономического основания, почему она построена именно таким, а не каким-то иным образом.

Для сравнения: если сотрудника торгового дома оформить в качестве ИП и повысить его доход в три раза, но при этом его место работы и функционал остаются неизменными - претензии гарантированы. Если же ИП Агент - это действительно проживающий в другом регионе человек, самостоятельно определяющий график своей работы, самостоятельно управляющий своим счетом и сдающий отчетность, которого знают местные покупатели - риски вменения необоснованной налоговой выгоды у бизнеса - минимальны.

Так в ряде дел, несмотря на доказательства взаимозависимости, единых вывесок и управления, налогоплательщики смогли убедить суд в правомерности своих действий, доказав, например, что:

- виды деятельности субъектов отличались.
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 12 января 2018 г. по делу N А60-14635/2017

- у агента были и другие (сторонние) принципалы, работающие с ним по иным ценам.
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 21 ноября 2018 г. по делу № А76-34350/2017

- субъекты группы имели собственный штат сотрудников, товары хранились хотя и в одном месте, но обособлено по каждому лицу.
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23 октября 2018 г. по делу N А49-8468/2017

- выделение монтажной компании имело цель получения заказов по новым зданиям и с заказчиками с открытого рынка.
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 мая 2018 г. по делу № А67-476/2017

- субъекты обладали своими собственными клиентскими базами, сотрудники не пересекались.
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 10 сентября 2018 г. по делу № А12-34254/2017

- производственный процесс не был единым.
Постановление АСО 15 августа 2017 г. по делу №А53-20053/2016;

- арендаторы вносили в объект неотделимые улучшения, поэтому арендная плата была ниже. Платежи приходили вовремя, задолженности не было.

- взаимозависимость не повлияла на результат деятельности.
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27 апреля 2018 г. по делу №А57-8485/2017

Обобщенно: в каждом деле была доказана деловая цель и самостоятельность субъектов.

Несколько забавно, но довольно часто встречаются дела, когда вменяется искусственное дробление, а суд устанавливает, что и будучи одним субъектом, группа компаний могла применять спец. режим. Из 300 таких дел нам встретилось 8. Поэтому, доказывая необоснованность налоговой выгоды, налоговому органу нужно сначала доказать, что эта выгода вообще есть. А налогоплательщику, соответственно, это опровергнуть.Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13 апреля 2018 г. по делу № А71-17006/2016; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 21 февраля 2018 г. по делу № А12-14483/2017; Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 июля 2018 г. N Ф04-2805/18 по делу N А45-10341/2017.

И вообще, нет никаких сомнений, что театр абсурда со стороны ФНС - не редкость.

Вообразите себе, частное лицо - инвестор. Действительно инвестор. Вкладывается в молодежные стартапы - как сейчас принято это в IT во всем своем многообразии. Одновременно он может потянуть около 15 проектов. В зависимости от ситуации, он вкладывается заимствованиями под обеспечение долей, через опционы и прямым вхождением в бизнес в разных пропорциях. Какого же было его изумление, когда к нему стали обращаться владельцы и руководители стартапов, в которых он участвует. Выяснилось, что молодых предпринимателей дергали на допросы в ФНС и требовали, чтобы они сознались в том, когда, на каких условиях и при каких обстоятельствах они согласились стать номиналами и поучаствовать в незаконной схеме дробления бизнеса. С точки зрения ФНС, частный инвестор оказался плохо закамуфлированным бенефициаром распиленного на мелкие кусочки IT-бизнеса с совокупными оборотами в несколько сотен миллионов рублей. Такие дела.

Однако модерновые постановки с элементами эклектики на стороне бизнеса встречаются несравнимо чаще. Вместе с тем, повторимся, при доказанной самостоятельности взаимозависимость субъектов даже суд не особо напрягает: «Сам по себе факт взаимозависимости налогоплательщика и его контрагентов не является основанием для консолидации их доходов и для вывода об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения данными лицами, если каждый из налогоплательщиков осуществляет самостоятельную хозяйственную деятельность.»Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 4 июля 2018 г.)

Так просто? Да, просто. Однако эта простота напрочь отсутствовала в 71% проигранных налоговому органу дел, проанализированных нами.

Потому что…

- юридическая модель бизнеса не может строиться в зависимости от потребностей в налоговой экономии. Цель любого бизнеса - предпринимательская прибыль, а не минимизация налоговых обязательств. Будет очень славно, если в 2019 году бОльшая часть собственников бизнеса сживется с этой мыслью;

- любая юридическая конструкция (организационная форма компаний, договорные инструменты) должна соотноситься с реальной организационной структурой бизнеса и особенностями реальных бизнес-процессов. Тот же широко известный «безНДС-ый рукав продаж» с обособлением реализации части товаров, работ и услуг на субъекта со спец.режимом, хотя и поддерживается судами как таковой, но совершенно не терпит «полочности» вновь образованной компании. Там должны быть свои сотрудники, своя самостоятельная функция в общем бизнес-процессе, а это потребует уже серьезных управленческих решений, поскольку в реальности многие реализуют безНДС-ые продажи обратным счетом;

- во многих случаях камнем преткновения становится неумение увидеть стоп-линию. Жадность, попросту говоря. При вполне себе приличной фактуре и осмысленности модели с деловой точки зрения, налогоплательщик напоролся на собственное желание выжать максимум из того или иного инструмента или подхода (забавно на этом фоне выглядят ЕСХНщики с их 6%-ой ставкой при доходы-расходы). Особенно болезненным становится такая ситуация, когда вы даете налоговому органу констатировать некую «исключительность» - то есть когда обособление происходит с исключительной целью того-то и того-то. Это сразу увеличивает шансы ФНС в суде в 2 раза;

- структура владения бизнесом должна быть направлена не только на исключение взаимозависимости, но и при этом соответствовать общему стилю управления бизнесом;

- общие вспомогательные службы (юристы, бухгалтерия, IT, финансисты, логистика, HR), общие рекламные расходы, общие склады, общая логистика и т.д. и т.п. - все это может и должно иметь рациональное объяснение;

- совместительство сотрудников внутри группы компаний (обычно вспомогательных функций - финансовая, юридическая, бухгалтерская, кадровая и т.д.), так называемые «полставки», указывают на недостаточную самостоятельность компаний группы, но лишь косвенно;

- разный состав участников или их долей, различие зон ответственности руководителей, исторический контекст, условия корпоративных договоров вносят существенный вклад в доказывание деловых предпосылок построения группы компаний;

- анализ и фильтрация сведений, сообщаемых бизнесом о себе во вне: сайты, публикации в СМИ, страницы в соц.сетях и т.п.;

- ценообразование может складываться из большого количества факторов, но они должны быть четко сформулированы. При этом наличие взаимозависимости между поставщиком и покупателем само по себе не всегда влияет на ценообразование - возможно этому сопутствует определенный объем отгрузок, иной срок оплаты, отсутствие дебиторской/кредиторской задолженности, длительность отношений;

- исторический контекст зачастую позволяет отыскать обоснование появления новых компаний в группе вне связи с налоговой экономией;

- обязательной составляющей любой эффективной модели бизнеса должна быть внимательная проработка движения фин. потоков в группе субъектов, учитывающая, в том числе, кредитные обязательства бизнеса, потребности собственников и необходимость обеспечения официальных источников их доходов и т.п.;

- избыточное использование номинальных руководителей/учредителей (родственников, друзей и просто хороших парней, никак не участвующих в бизнесе) в структуре группы компаний редко приводит к хорошему результату. Люди, как известно, самое слабое звено. И в налоговой проверке тоже. Зачастую реальных управленцев собственник на эту роль не готов брать лишь ввиду абсолютного непонимания, как их потом контролировать. Но инструменты есть и мы о них не раз писали, в том числе в разрезе скрытого владения бизнесом.

Безусловно, данный Гид не претендует на абсолютную полноту. Вместе с тем, даже те 300 дел, которые уже попали в нашу аналитическую выборку, дают существенную почву для размышлений и обсуждений. А таких тем, как «дробление» в деле защиты и оптимизации среднего бизнеса - множество…

И в этом смысле Центру taxCOACH есть, что вам предложить:
12 - 13 декабря пройдет семинар по налоговой безопасности среднего бизнеса "Остаться в живых - 2020"

Источник: https://www.taxcoach.ru/taxbook/droblenie_biznesa

Наш адрес

Самарская область, г.Самара

Контакты

Телефон: +7 922 818 77 99; Время работы с 9.00 до 18.00 Пн/Вс
Email: Этот адрес электронной почты защищён от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.
Скайп: Vash Zam

Объявления в Екатеринбурге